一、法律法規(guī)對物業(yè)管理內(nèi)容的不同描述


　　按照《物權(quán)法》的表述，物業(yè)管理就是“管理建筑物及其附屬設(shè)施”（第81條、第82條）；而《物業(yè)管理條例》第二條“本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主通過選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的活動。”


　　比較兩者，有兩個明顯區(qū)別：


　　一是管理的主體，《物權(quán)法》“業(yè)主可以自行管理，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”。而《物業(yè)管理條例》所說的物業(yè)管理，特指“業(yè)主通過選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)”來實施的管理。


　　二是管理的內(nèi)容，這是物業(yè)管理中最大的問題?！段餀?quán)法》第76條規(guī)定“下列事情由業(yè)主共同決定：


　?。ㄒ唬┲贫ê托薷臉I(yè)主大會議事規(guī)則；


　?。ǘ┲贫ê托薷慕ㄖ锛捌涓綄僭O(shè)施的管理規(guī)約；


　?。ㄈ┻x舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；


　?。ㄋ模┻x聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；


　　（五）籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；


　?。└慕?、重建建筑物及其附屬設(shè)施；


　?。ㄆ撸┯嘘P(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項?！?br />

　　以上并不包含“維護(hù)相關(guān)秩序”的內(nèi)容。


　　而《物業(yè)管理條例》第二條則增加了“維護(hù)相關(guān)秩序”。秩序是人的活動所形成的次序,房屋與附屬設(shè)施本身不存在“秩序”。那么,規(guī)定物業(yè)管理的內(nèi)容中包含“維護(hù)相關(guān)秩序”,就意味著業(yè)主有權(quán)通過物業(yè)服務(wù)企業(yè),管理人的活動。


　　物業(yè)管理究竟應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)包含“維護(hù)相關(guān)秩序”的內(nèi)容,關(guān)系到未來物業(yè)管理的發(fā)展方向。《物權(quán)法》對物業(yè)管理的規(guī)定;是基于建筑物區(qū)分所有權(quán)。


　　《物權(quán)法》第70條說,“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利?！睆倪@個條文中,我們知道,物業(yè)管理權(quán)來源于業(yè)主共同管理的權(quán)利,共同管理的權(quán)利來源于建筑物區(qū)分所有權(quán),建筑物區(qū)分所有權(quán)是物權(quán),由此看出,業(yè)主管理白己的不動產(chǎn),是行使物權(quán),這屬于財產(chǎn)權(quán)利,與社會秩序的管理無關(guān)。


　　但《物業(yè)管理條例》為什么要增加一個“維護(hù)相關(guān)秩序”呢?個人認(rèn)為,這是由于我國的特殊國情,由于現(xiàn)實需要。


　　二、國情決定了我國物業(yè)管理的難點與特色


　　物業(yè)管理雖然是從國外引進(jìn),但中國的物業(yè)管理與國外完全不是一回事。國外的物業(yè)管理只涉及共同財產(chǎn)及相關(guān)的共同事務(wù),且主要由業(yè)主自治,無須借助大管家式的物業(yè)公司。而國內(nèi)的物業(yè)管理,承擔(dān)更多的社區(qū)管理責(zé)任,所以法規(guī)要求必須通過物業(yè)服務(wù)企業(yè)來實施。之所以存在這樣的差別,個人認(rèn)為,是因為以下三個因素:


　　一是土地國有。


　　我國城市土地名義上國家所有,實際上由政府支配,成片出讓,大規(guī)模建設(shè),成為所有城市的發(fā)展摸式。由此造成體量巨大的住宅小區(qū),動輒幾千戶、上萬戶,全部是陌生人住在一起,傳統(tǒng)社會的鄰里關(guān)系不復(fù)存在,這樣的住宅區(qū),管理自然成為大難題。而在發(fā)達(dá)國家,由于土地私有,開發(fā)住宅的規(guī)模通常都很小,不可能突然形成一個巨大的、全部由陌生人組成的住宅區(qū)。一般就是一棟住宅樓,幾十戶人,如臺灣所稱的“公寓大廈”,這個范圍內(nèi)的業(yè)主共同事務(wù)簡單得多,物業(yè)管理也容易許多。


　　二是財富集中。


　　中國三十多年的快速發(fā)展并不均衡,城市與農(nóng)村的差距沒有縮小,城市與城市之間的差距更大,—個城市內(nèi),居民的財富狀況也極為懸殊。財富集中在造成富豪階層的同時,也造成了商品房小區(qū)的“孤島效應(yīng)”。新建商品房小區(qū),在建筑設(shè)計、配套設(shè)施、綠化等各方面,都明顯優(yōu)于周邊舊區(qū)舊村,為了維持這種“高尚品質(zhì)”,必須封閉管理,于是形成園區(qū)內(nèi)外秩序上的巨大反差。維持這種秩序的反差,就成了物業(yè)管理的重要內(nèi)容,甚至是有無物業(yè)管理的明顯標(biāo)志。


　　三是業(yè)主缺乏自治能力。


　　我們的業(yè)主,最資深的不過三十年,大量業(yè)主的“業(yè)齡”只有幾年、十幾年,不會當(dāng)業(yè)主是普遍的狀態(tài)。自己家里裝修得富麗堂皇,破爛都堆在門外。公共意識淡薄,不關(guān)心公共事務(wù)。絕大多數(shù)小區(qū)難以成立業(yè)委會,已經(jīng)成立的大部分形同虛設(shè)。


　　理想約法治環(huán)境下,應(yīng)當(dāng)由公法調(diào)整社會秩序,行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)社區(qū)管理。政府的職能部門,從公安到規(guī)劃,從交通到消防,這是所謂的“條條管理”；“塊塊管理”的機(jī)構(gòu)還有街道辦、社區(qū)工作站，它們都是行使公權(quán)力的機(jī)關(guān),是社會秩序的管理者,對小區(qū)內(nèi)的治安、停車、消防、違章建筑等,應(yīng)當(dāng)由它們來管。但稍有生活經(jīng)驗的人都知道。這是根本不可能的。


　　以上三個因素造成商品房小區(qū)的共同事務(wù)，只能靠一個總管家式的物業(yè)管理公司,只能靠它維護(hù)小區(qū)的秩序。物管好則小區(qū)好,物管爛則小區(qū)爛。這種狀態(tài),沒有幾十年時間、幾代人的努力,不會有根本的改變。不能指望立一個法、發(fā)—個文、開展—個運動就能立竿見影。這是我們思考物業(yè)管理內(nèi)容時,不能脫離的客觀實際。


　　三、業(yè)主組織或者物業(yè)公司并不具備維護(hù)相關(guān)秩序的手段


　　物業(yè)管理的主體是業(yè)主,維護(hù)相關(guān)秩序的權(quán)力以及責(zé)任也是業(yè)主約,但事實上業(yè)主組織不可能承擔(dān)起這個責(zé)任,于是這個維護(hù)枉關(guān)秩序的職責(zé)就轉(zhuǎn)移給了物業(yè)企業(yè)。而物業(yè)服務(wù)企業(yè)的手段是什么？《物業(yè)管理條例》規(guī)定了三項，“制止、報告、協(xié)助”。


　　《物業(yè)管理條例》第四十條，“對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為,物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)制止,并及時向有關(guān)行政管理部門報告?！钡谒氖邨l,“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作。發(fā)生安全事故時,物業(yè)服務(wù)企業(yè)在采取應(yīng)急措施的同時,應(yīng)當(dāng)及時向有關(guān)行政管理部門報告,協(xié)助做好救助工作?！?br />

　　從法理及實務(wù)情形看,這兩個條文都存在很大的問題。


　　1、如何制止?


　　業(yè)主“違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為”,這是行政機(jī)關(guān)才有權(quán)管的事,物業(yè)服務(wù)企業(yè)如何管得了?現(xiàn)實中,違章搭建都不用說了,就連業(yè)主停車堵門,物業(yè)員工除了好言相勸,還能有什么好辦法?


　　2、向誰報告?


　　“有關(guān)行政管理部門”很多,管事的卻很少。法律規(guī)定,違章搭建由規(guī)劃部門查處,但現(xiàn)在小區(qū)中違章搭建泛濫,規(guī)劃部門避之惟恐不及,哪里會去查處。違法停車,應(yīng)當(dāng)由交警處理,占壓消防通道應(yīng)該由消防部門處理,事實上物業(yè)公司報告這些機(jī)關(guān),鮮見有人來管。


　　3、怎樣協(xié)助?


　　主角都不出場,要配角“協(xié)助做好安全防范工作”“協(xié)助做好救助工作”,它協(xié)助誰呢?


　　四、公權(quán)力不得缺席,私力救濟(jì)應(yīng)當(dāng)鼓勵


　　住宅小區(qū)的管理包括公法事務(wù)與私法事務(wù)兩個方面。前者是社會管理,后者是物業(yè)管理即財產(chǎn)管理。但現(xiàn)實中兩者混淆的情形非常嚴(yán)重。主要原因在于立法上就沒有分清楚。除了把“維護(hù)相關(guān)秩序”作為物業(yè)管理的內(nèi)容外,物業(yè)管理條例還規(guī)定,基層政府對業(yè)主大會的成立有“指導(dǎo)”的權(quán)力(第十條);業(yè)主大會還要受居民委員會的“指導(dǎo)與監(jiān)督”,“應(yīng)當(dāng)積極配合相關(guān)居民委員會依法履行自治管理職責(zé)”（第二十條),這都很值得商榷。所謂指導(dǎo),應(yīng)當(dāng)是有求必應(yīng),而不是非由它指導(dǎo)不可。條例卻規(guī)定“業(yè)主應(yīng)當(dāng)在?……政府的指導(dǎo)下成立業(yè)主大會”,把接受指導(dǎo)變成了業(yè)主的法定義務(wù),那何不直接規(guī)定,成立業(yè)主大會必須經(jīng)政府審核批準(zhǔn)?把居委會寫進(jìn)物業(yè)管理條例更是明顯錯誤,居委會是公法組織;業(yè)委會是私法組織,兩者風(fēng)馬牛不相及,要業(yè)委會配合居委會，就好像要求如來佛去輔佐圣母瑪利亞。


　　真正的問題是,在住宅小區(qū)的社會管理中,公權(quán)力經(jīng)常缺席,《物業(yè)管理條例》對此毫無辦法。法治社會,行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力不能隨心所欲,想管就管,不想管就不管,法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)管的,就必須管好。沒有管好,就要承擔(dān)責(zé)任。俄羅斯民法典規(guī)定,“由于國家權(quán)力機(jī)關(guān)或地方自治機(jī)關(guān)或這些機(jī)關(guān)的公職人員的非法行為(不作為),其中包括頒布與法律或其他法律文件不—致的文件而給公民或法人造成的損失,應(yīng)由俄羅斯聯(lián)邦、有關(guān)的聯(lián)邦主體或地方自治組織予以賠償。(第十六條)”。同屬轉(zhuǎn)型國家,他們對公權(quán)力的嚴(yán)格要求,值得我國借鑒。未來的物業(yè)管理立法,不應(yīng)只籠統(tǒng)地規(guī)定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力,而應(yīng)明確規(guī)定,行政機(jī)關(guān)非法作為或不作為,對業(yè)主利益造成損失的,應(yīng)當(dāng)依法賠償。這樣,既能有效限制行政機(jī)關(guān)亂伸手,又能督促它積極履行職責(zé)。


　　規(guī)模巨大的住宅區(qū),需要—個“政府”。事實上,業(yè)主經(jīng)常把物業(yè)公司當(dāng)成小區(qū)的政府,要求它管這管那。而當(dāng)物業(yè)公司管到他自己時,他又理直氣壯地說,你憑什么管我?立法機(jī)關(guān)在要求物業(yè)公司維護(hù)相關(guān)秩序,以及為業(yè)主共同利益提起訴訟(最高人民法院關(guān)于物業(yè)服務(wù)糾紛的司法解釋第四條)時,其實也是希望物業(yè)公司扮演小區(qū)“政府”的角色。但這與物業(yè)公司的法律定位不符,讓物業(yè)公司成為小區(qū)的綜合管理者,無論在法理還是實際運作上,都有不可逾越的障礙。


　　而對于業(yè)主大會或者業(yè)主委員會來說,雖然不能直接賦予其管理公共秩序的權(quán)力,但作為民事主體,自力救濟(jì)、排除妨害是它的天然權(quán)利,故在立法上,鼓勵物業(yè)管理主體自力救濟(jì),符合法理,更符合實際需要。在不損害業(yè)主物權(quán),不妨害公共秩序的前提下,可以賦予業(yè)主大會或者業(yè)主委員會適當(dāng)?shù)摹芭懦梁?quán)”,以保障其“維護(hù)相關(guān)秩序”。例如,對違章搭建的業(yè)主,阻止其運輸材料的車輛進(jìn)入小區(qū);對違章施工現(xiàn)場,有權(quán)停電停水;對故意在小區(qū)出入口或者重要通道上停放車輛、不聽制止的,可以將其移開;對占壓、損壞消防、排水、供電設(shè)施、不聽制止的,可以將其占壓物拆除、搬移;對占用公共部位堆放物品,影響公共安全或者通行,經(jīng)通知拒不搬走的,可以將其移除。這些自力救濟(jì)的措施,可以由業(yè)主大會授權(quán)物業(yè)企業(yè)實施。未成立業(yè)主大會的,可以通過前期物業(yè)合同、業(yè)主臨時公約授權(quán)物業(yè)公司。


　　總之,物業(yè)管理中的“維護(hù)相關(guān)秩序”是個無法回避的重要問題。物業(yè)管理權(quán)的私法屬性使物業(yè)管理主體難以承擔(dān)公權(quán)力管理社會秩序的職能。從目前的經(jīng)驗看,督促行政機(jī)關(guān)履行社會管理職責(zé),結(jié)合鼓勵業(yè)主組織的自力救濟(jì),可能是解決這個難題的可行途徑。